Texto:Eduardo Cucolo/Folha de São Paulo
Foto: Agência Brasil

O STF (Supremo Tribunal Federal) começa a julgar nesta sexta-feira (22) um caso de repercussão geral envolvendo a tributação de bens localizados no exterior que pode significar uma perda superior a R$ 5 bilhões apenas para o estado de São Paulo.

A tese em julgamento é se os estados da Federação têm competência para exigir ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação) de doador com domicílio ou residência no exterior na ausência de lei federal complementar sobre o assunto.

A PGE-SP (Procuradoria-Geral do estado de São Paulo), que é parte na ação, argumenta que muitas das famílias mais ricas do estado têm se utilizado de operações de envio de recursos ao exterior, muitas vezes para paraísos fiscais, apenas com objetivo de escapar da tributação ao transferi-los a seus herdeiros.

Para tributaristas, esse não é o caso concreto que será analisado pelo STF, no qual a PGE-SP é parte, e que trata de uma pessoa que herdou um apartamento na cidade italiana de Treviso e um determinado valor em euros.

Nesse julgamento, a procuradoria recorre de uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que tem sido geralmente favorável aos contribuintes, e afastou a incidência do ITCMD.

A cobrança do imposto está prevista na Constituição, mas a Carta Magna prevê que a questão seja regulamentada por meio de lei complementar federal, algo que nunca foi feito. Apesar da ausência dessa lei, vários estados, como São Paulo, possuem legislação que tratam da questão.

A Constituição diz que o ITCMD sobre imóveis é devido no estado em que está localizado. Para os demais bens, vale o domicílio do doador ou local do inventário. Prevê também lei complementar nos casos em que o doador tiver domicílio, residência ou inventário processado no exterior.

A procuradoria argumenta que o artigo 24 da Constituição garante que, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os estados exercerão a competência legislativa plena. Para alguns tributaris, esse artigo não se aplica no caso de exigência de lei federal complementar.

O caso concreto está no STF desde 2014 e terá repercussão geral, valendo para todo o país.

Em 2015, a PGR (Procuradoria-Geral da República) se manifestou favorável aos contribuintes. Segundo o ex-procurador-geral Rodrigo Janot, não é permitido aos estados fazer uso de competência legislativa plena, ante a omissão do legislador nacional no caso do ITCMD sobre a doação no exterior, “pois imprescindível a edição prévia de lei complementar, considerados seu papel especial na atribuição da competência tributária, o patente risco de bitributação internacional e a baixa densidade normativa da previsão constitucional”.

A procuradoria paulista analisou um conjunto de 200 ações sobre o tema e afirma não ter localizado prova de pagamento do tributo em outro país em nenhum desses casos, o que afastaria o risco de bitributação citado pela PGR.

Avalia também que, em caso de vitória no STF, poderia arrecadar R$ 2,7 bilhões somente nessas 200 ações. Entre elas, 30 casos de um mesmo contribuinte que já realizou operações que somam quase R$ 50 bilhões e poderiam gerar cerca de R$ 2 bilhões em impostos (o equivalente a um ano de ITCMD).

Em caso de derrota, a PGE-SP vê o risco de ser obrigada a restituir quase R$ 500 milhões em impostos que foram pagos nos últimos anos e perder uma arrecadação estimada em mais R$ 2,2 bilhões nos próximos cinco anos.

Segundo a procuradoria, enquanto a maioria dos contribuintes paga o ITCMD ao fazer a doação ou sucessão patrimonial no Brasil, as famílias mais ricas escapam do imposto. Em muitos casos, constituem empresas em paraísos fiscais, transferem o dinheiro através da integralização do capital social dessas empresas e, depois, no retorno do dinheiro, as ações da empresa voltam para o Brasil, mas na figura dos herdeiros, e não de quem enviou os recursos para fora.
Há casos em que doador e donatário estão no Brasil, a única coisa que acontece no exterior é a constituição da empresa.

“O que a gente verificou é que acabou se configurando um planejamento tributário sucessório abusivo. Os mais ricos, quem têm condição de constituir empresa fora ou de morar fora do país, estão passando para seus herdeiros todo seu patrimônio sem pagamento de ITCMD. O que o estado de São Paulo quer fazer é justiça fiscal”, afirma a procuradoria.

“O responsável pelo pagamento do tributo é o beneficiado, o donatário ou herdeiro, no caso de falecimento. Em todos os casos analisados, esses beneficiários estão no estado de São Paulo. Por isso, incide a legislação paulista”, diz o órgão.

Para a procuradoria, a questão vai além do caso específico em análise e o que interessará no resultado é a manifestação do STF sobre a tese da competência estadual, que valerá para todas as unidades da Federação.

Tatiana Chiaradia, sócia do escritório Candido Martins Advogados, afirma que o artigo 24 da Constituição não afasta a necessidade de lei complementar e que a competência brasileira não pode extrapolar o limite do território. Chiaradia afirma ainda que a decisão vale para casos que estejam dentro da lei e não visem apenas burlar o pagamento do tributo.

“A decisão que virá do Supremo deve ser interpretada para os casos semelhantes a esse, e não casos em que os contribuintes fazem manobras para deixar de recolher o imposto que regularmente deveria ser exigido”, afirma.

Rodrigo Rigo Pinheiro, sócio coordenador da Área Tributária do Leite, Tosto e Barros Advogados, também afirma que não é possível aplicar nesse caso o artigo 24 da Constituição.

“Enquanto não advier a lei complementar, os estados não terão competência para instituir o ITCMD quando o doador se encontra no exterior”, afirma.

“Ao invés de constranger o contribuinte a cobranças inconstitucionais, bastaria que os estados se organizassem para coordenação e elaboração da lei perante o Congresso Nacional.”

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