Por Amal Nasrallah*
Publicado originalmente em Tributário nso Bastidores, em  16 de julho de 2021
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Uma empresa impetrou mandado de segurança, alegando que a alíquota referente aos serviços de telecomunicação e de energia elétrica que consome é de 25% (vinte e cinco por cento); este montante caracteriza um tratamento diferenciado e discriminatório em relação aos outros produtos, os quais sofrem 17% (dezessete por cento) de tributação.

E isso porque, a aplicação da alíquota de 25% de ICMS sobre as operações mencionadas viola o princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade do bem tributado (art. 155, § 2º, III, da CF), já que onera em patamar máximo um bem considerado essencial, além de afrontar o princípio da isonomia.

Saliento que a técnica da seletividade, em função da essencialidade, consiste na fixação de alíquotas de ICMS menores para produtos e serviços considerados essenciais para a sociedade, ao passo que produtos e serviços não essenciais sofrem tributação maior, pela incidência de alíquotas mais elevadas.

Por essa razão, alega o contribuinte que a energia elétrica e serviços de telecomunicações são bens essenciais e não podem ser equiparados a outros produtos de menor importância social para fins de tributação do ICMS.

Acrescenta que a observância do princípio da seletividade não é mera faculdade, mas norma cogente, de observância obrigatória.

Conclui que a fixação da alíquota em patamar majorado em relação a produtos de menor importância social fere a Constituição Federal. Requereu que seja reconhecido seu direito de pagar o ICMS incidente na utilização dos serviços citados pela alíquota de 17% (dezessete por cento).

Ao julgar o processo, o TJSC entendeu que não havia inconstitucionalidade, pois a Constituição Federal, em relação ao ICMS, afirma que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Segundo o acórdão, o vocábulo “poderá”, dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão “deverá ser seletivo”.

O Ministro Marco Aurélio, relator, ao julgar o processo votou no sentido de dar ganho ao contribuinte quanto à aplicação da alíquota de 17%.

Segundo o voto do Ministro, as expressões “deverá” e “poderá ser” tem sentido único, no que o Direito, como ciência, possui princípios, institutos, expressões, vocábulos com sentido próprio, e “tomada de empréstimo lição de Roque Antonio Carraza, ´embora haja uma certa margem de liberdade para o Legislativo tornar o imposto seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estas expressões, posto fluidas, possuem um conteúdo mínimo, que permite se afira se o princípio em tela foi, ou não, observado em cada caso concreto´”.

De acordo com o Relator, a norma que estabelece a alíquota de 25% para energia elétrica e serviços de telecomunicações contraria a Constituição Federal, “uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade”.

Sugeriu a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Acompanharam o relator, até agora, o Ministro Dias Toffoli e a Ministra Carmém Lúcia.

O ministro Alexandre de Moraes divergiu parcialmente do relator. Entendeu que a seletividade quanto à energia elétrica foi respeitada, pois o Estado adota alíquota de 12% aos contribuintes de menor capacidade econômica, compensando com a alíquota de 25% para os demais.

Quanto os serviços de telecomunicações, entendeu por bem afastar a alíquota de 25% incidente os serviços de comunicação, aplicando-se a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral, ou seja, 17%, visto que nesse caso não há justificativas para adoção de alíquota majorada de 25%.

Atualmente o processo está com vistas para o Ministro Gilmar Mendes.

Note-se que muito embora o STF esteja julgando um processo oriundo de Santa Catarina, o julgamento irá influenciar os demais estados que tem situação similar.

Por outro lado, destaco que a Procuradoria Geral da República recomendou a modulação dos efeitos para o futuro, com estipulação de prazo razoável para adaptação da legislação do ICMS pelo Legislativo catarinense.

Assim, para quem tem interesse nessa questão, recomenda-se o ajuizamento imediato de ação judicial, para evitar eventual efeitos de uma possível modulação.

*Amal Nasrallah é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.