Por Eduardo Soares de Melo*
Publicado originalmente em Valor Econômico, em 06 de junho de 2020
Foto:Marcello Casal Jr/ Agência Brasil
Em recente julgado (RHC 163334), o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou crime contra a ordem tributária (apropriação indébita do ICMS, conforme artigo 2º, II, da Lei nº 8.137, de 1990), com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa, o não pagamento do imposto ainda que declarado. Criminalizou a falta de recolhimento contumaz e com dolo de apropriação do tributo. Todavia, não houve definição clara acerca do dolo específico e da contumácia (aguarda-se nova decisão em Embargos Declaratórios), levando dúvida ao contribuinte.
Ao fixar tese observando que a contumácia e o dolo específico serão analisados conforme circunstâncias objetivas factuais (mediante demonstração) e entendimento do juiz natural da cada causa deixa comando em aberto; gera insegurança jurídica ao contribuinte.
Discordo, data vênia, dos exemplos trazidos na decisão como configuradores do crime. A composição de quadro societário com laranjas e o encerramento irregular de atividades com simultânea criação de novas empresas não têm relação com o artigo 2º, II, da Lei nº 8.137, de 1990, mas com o artigo 1º que envolve fraude. Não se equipara contribuinte que cria óbices à fiscalização (exemplo trazido) àquele que declara o ICMS, prestando informações. E não se cogita de dolo na venda de produtos abaixo do preço de custo, como se o contribuinte não pudesse valer-se de tal expediente para recuperar parte do prejuízo ou esvaziar estoque.
Quem declara não pode ser criminalizado porque confessa o débito, não oculta realidade para fugir de obrigação. Ao contrário, reconhece o crédito tributário antes de sua constituição e dá pleno conhecimento ao Fisco do valor devido, permitindo inscrição em dívida ativa e ação judicial com garantias.
Dolo é a omissão do registro de vendas e serviços visando sonegação. A criminalização do ICMS não pago e declarado incentiva a não declaração, porquanto assegura (diferente do que ocorre com quem presta informações ao Fisco) o exercício do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo fiscal com as vantagens inerentes (ganho de tempo, fruição de eventual lei de anistia e parcelamento especial de débito, etc.).
Ademais, nem sempre a inércia do contribuinte implica em lesão ao Fisco, visto que o débito é atualizado e a dívida pode ser protestada. Já o contribuinte, poderá ter dificuldades no exercício de suas atividades pela dificuldade de obtenção de certidão negativa, afetando participação em concorrência e obtenção de crédito em banco, entre outros.
O juiz deverá verificar contexto que levou ao não pagamento. Poderá não implicar em ilícito criminal quando decorrer de (i) crise financeira da empresa que privilegia o cumprimento de obrigações prementes (pagamento de funcionários e fornecedores); e (ii) adoção, pelo contribuinte, de jurisprudência sedimentada (súmulas, decisão em repercussão geral, tese em recurso repetitivo) que afasta a exigência do ICMS na situação por ele vivida. Aliás, pode sequer ocorrer falta de pagamento do ICMS quando (i) há crédito acumulado ou presumido ao final do período de apuração e/ou se aguarda o recebimento (restituição) de valor junto à Secretaria da Fazenda (Sefaz) (contribuinte é credor do Estado); e (ii) há processo na Sefaz atinente à transferência de crédito (forma de pagamento) por interdependente.
Contumácia, para o STF, é a inadimplência reiterada, modus operandi para o enriquecimento ilícito. Preocupa lei penal que a defina, sendo adequada lei complementar de âmbito nacional e índole tributária, conforme artigo 146-A, da Constituição Federal (preferencialmente, a Lei Complementar nº 87, de 1996, de aplicação uniforme a todos os destinatários jurídicos). Pondero que o juiz natural da causa não é obrigado a considerar a contumácia no caso concreto (trata-se de faculdade), pois não há súmula ou decisão em repercussão geral, mas julgado com efeitos para as partes do caso concreto (RHC 163334).
Mas legislações estaduais distintas poderão levar incerteza ao contribuinte do ICMS, uma vez que sua conduta poderá, para o Estado ‘A’, resultar em contumácia não vislumbrada pela legislação do Estado ‘B’.
Há Estado que considera contumaz quem não recolhe o ICMS em 8 períodos de apuração (não) consecutivos nos últimos 12 meses. Outro, somente em 6 períodos. Necessário antever que a insatisfação do contribuinte, tido por contumaz por um Estado (arcando com as consequências dessa condição, como a imputação de crime de apropriação de indébito tributário) poderá levar à migração para outra unidade federativa, com legislação mais branda. Norma estadual mais benéfica poderá incentivar o deslocamento físico de estabelecimentos entre Estados. Estaríamos diante de nova faceta da guerra fiscal?
Enquanto se aguarda definição de dolo e contumácia - espera-se, em decisão do STF em Embargos Declaratórios -, contribuintes têm sofrido denúncias com base em diferentes critérios, com possíveis implicações (busca e apreensão, prisão - preventiva ou provisória - e outras medidas). Aguarda-se limite para a criminalização com uniformização, evitando que lei e juiz natural de cada causa adote critério próprio.
Eduardo Soares de Melo é advogado, juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo e conselheiro julgador do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo.
